服务团支招｜新冠病毒来袭，工程总承包风险分担规则再思考
时间: 2020-02-18 访问量：764
一、问题的提出
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《总包管理办法》或“总包新规”）于2019年12月23日出台，2020年3月1日起正式施行。这个千呼万唤始出来的“总包新规”承载着总包市场参与各方的诸多美好期待：业主期待“总包商负总责”，将“质量”“安全”“工期”“造价”等一揽子“包死”背走责任，总包商基于“风险收益成正比”的市场经济原则，期待更多获利空间。
但就在总包新规颁发且暂未正式施行之际，2020年新年伊始，一种新型冠状病毒感染的肺炎疫情来势汹涌，全国31个省市区均已启动重大突发公共卫生事件一级响应，世界卫生组织(WHO)确定本次疫情构成了“国际公共卫生紧急事件”。随着疫情的持续，国家和各地方政府不断出台防控政策，主要是延长假期并限制人员流动，部分省市不得不采取封城封路的极端措施控制疫情蔓延。而这给劳动用工和资金密集性的建筑行业带来重大影响。人员复工、材料采购等合同履行存在困难，企业成本也可能因此不可控。
“总包负总责”，就是工程总承包商“包死”工期和“固定”总价？那为何又将不可抗力的风险全部分给建设单位承担？
二、“总包负总责”=“包死”工期和固定总价？
（一）“总包负总责”的相关规定
当下，业界正在热议2020年3月1日即将施行的《总包管理办法》的诸多亮点。其中“总包负总责”无疑是亮点之一。对此，《总包管理办法》在总则部分开宗明义，这样定义“工程总承包”：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”在总则“总包负总责”的总览下，《总包管理办法》分则又从质量、安全、工期和造价方面一一作了规制：
1.关于质量：《总包管理办法》第二十二条 工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。
2.关于安全: 《总包管理办法》第二十三条工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。
3.关于工期：《总包管理办法》第二十四条建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。
4.关于造价：《总包管理办法》第十六条企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
（二）解读：“包死”工期和总价，是对“总包负总责”的“单相思”
近年来，国家先后多次发文力推EPC模式，希望尽快培育国内的总承包商市场。在推广这一模式过程中，也听到不少人尤其是项目业主论及工程总承包优势时，习惯推它“包死”工期和“固定”总价，他们认为只要采用该模式，就可以用预先可控的投资在可预见的期限内，得到符合业主要求工程。事实上，不管是《建设项目工程总承包合同示范文本(试行）》（GF-2011-0216）中通用条款的约定（可以视为行业惯例），还是最新推出的《总包管理办法》，并没有如此绝对的规定。所谓的“包死”工期和总价，其实是人为归纳模式特点时的“单相思”，甚至是误解。
第一，依据合同调整工期是常态
《总包管理办法》第二十四条规定“工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。”总包商对工期全面负责，确保工程按期竣工，是有前提的，即“依据合同”。那么，让我们来看看目前常用的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行）》（GF-2011-0216），对于允许工期顺延或进行工期签约的条款究竟是怎样规定的：
1.第1.5.4条：在基准日期之后，因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用增加的，发包人应合理增加合同价格，导致关键路径工期延误的，发包人应合理延长工期。
2. 第2.1.5条：因发包人原因造成的暂停，给承包人造成的费用增加由发包人承担，造成关键路径延误的，竣工日期相应顺延。
3.第4.1.3条规定：项目进度计划的调整：出现下列情况，竣工日期相应顺延，并对项目进度计划进行调整：
(1)发包人根据5.2.1款提供的项目基础资料和现场障碍资料不真实、 不准确、不齐全、 不及时， 或未能按 14.3.1款约定的预付款金额和（或）14.3.2款约定的预付款时间付款，导致4.2.2款约定的设计开工日期延误，或4.3.2款约定的 采购开始日期延误， 或造成4.4.2款施工开工日期延误的。
(2)根据4.2.4款第（2)项的约定 ， 因发包人原因， 导致某个设计阶段审核会议时间的延误。
(3)根据4.2.4款第（3)项的约定， 相关设计审查部门批准时间较合同约定的时间延长的。
(4)合同约定的其它可延长竣工日期的情况。
可见，工程总承包商所谓的对工期全面负责，确保工程按期竣工，其实当发生上述合同约定的情形时，仍需要延期。而具体延期多久，还得根据项目实际情况进行判断并适时调整。但不容置疑的是，几乎每个项目都会出现这样或那样的原因需要延期，这样看来，“延期”竣工可能才是“常态”。
第二，固定总价并非“一口价”，调价才是“真相”
《工程总承包管理办法》第十六条规定：“采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”同样，让我们来看常用的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行）》（GF-2011-0216）对价格调整都做了哪些约定：
13.7合同价格调整
在下述情况发生后30日内，合同双方均有权将调整合同价格的原因及调整金额，以书面形式通知对方或监理人。经发包人确认的合理金额，作为合同价格的调整金额，并在支付当期工程进度款时支付或扣减调整的金额。一方收到另一方通知后15日内不予确认，也未能提出修改意见的，视为已经同意该项价格的调整。合同价格调整包括以下情况：
(1)合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的；
(2)合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；
(3)一周内非承包人原因的停水、停电、停气、道路中断等，造成工程现场停工累计超过8小时的（承包人须提交报告并提供可证实的证明和估算）；
(4)发包人根据13.3款至13.5款变更程序中批准的变更估算的增减；
(5)本合同约定的其它增减的款项调整。
对于合同中未约定的增减款项，发包人不承担调整合同价格的责任，适用法律另有规定时除外。合同价格的调整不包括合同变更。
其实，除了上述所列的调整合同价款的事项外，还有设计变更、采购变更以及施工变更，都将引起合同价款的调整。
三、《总包管理办法》风险分担规则立法之再思考
以上关于工期顺延与总价调整的情形，往往还是因发承包某一方因素而引起，一般根据谁的责任谁担的公平原则，可以进行归责。但当不能归责于任何一方的情形发生时，是否顺延工期并调整价款，就涉及风险分担的规则问题。
（一）《总包管理办法》及示范文本关于风险分担的规定
《总包管理办法》在强调“总包负总责”的同时，也规定了发承包双方的风险分担规则：
第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。
建设单位承担的风险主要包括：
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
而《建设项目工程总承包合同示范文本(试行）》（GF-2011-0216）第17.2条规定：“因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：(1)永久性工程和工程物资等的损失、损害，由发包人承担；(2)受雇人员的伤害，分别按照各自的雇用合同关系负责处理；(3)承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害，由承包人承担；(4)承包人的停工损失， 由承包人承担；(5)不可抗力事件发生后， 因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失；(6)发包人通知恢复建设时，承包人应在接到通知后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内，提交清理、修复的方案及其估算，以及进度计划安排的资料和报告，经发包人确认后，所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的竣工日期合理顺延。”
（二）《总包管理办法》与2011年版的示范文本对风险分担规则的不同及其考量
相比较而言，2011年出台的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行）》（GF-2011-0216），约定在不可抗力情形发生后，由各方自担损失，双方互不追责。这样的解决思路，更多强调的是出于公平原则的考量。谁的责任谁承担，不可归责于任何一方的责任，则基于公平原则在合同各方之间进行合理分担，是民法公平原则的体现。
而2020年即将施行的《总包管理办法》则将“不可抗力造成的工程费用和工期的变化”这一风险概括性分配给建设单位承担，不再体现不可抗力风险在双方之间的合理分担。这是否与“总包负总责”的期待相左呢？
工程总承包本是担负着这个行业尤其是业主对工程质量、安全、工期、价款风险可控的预期，强调对工程项目风险从业主向更有专业能力的总包商的转移。但本次颁发的《工程总承包管理办法》第十五条关于建设单位风险的承担范围客观来说还是挺宽的，从人、材、机等涨价超过合同约定范围、国家政策法律变化、再到不可预见的地质条件以及不可抗力，统统都划归建设单位单方来担。笔者认为，之所以如此，可能还是本次立法回归建筑工程承揽的法律关系本质。不管怎样，承包人本质上还是提供劳动，将物化了劳动的工程成品提交给定作人即发包人，让其承担专业能力之外的过多风险甚至无限风险，是有失公平原则的。这应该也是国家在培育工程总承包市场主体时，对抗风险能力欠缺的工程总承包商的阶段性保护。
四、律师建议
此次新冠病毒疫情发生，根据《民法总则》第一百八十条关于“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”之规定，应当定性为“不可抗力”事件。那么，根据《总包管理办法》第十五条的规定，由此疫情导致的工程费用和工期的变化，均是建设单位即发包人所要承担的风险。如果建设单位不加注意，可能还是习惯性地认为不可抗力导致的损失各自分担互不追责。那么，当醒过来神的建设单位是不是就束手无策了呢？当然不是。如果建设单位不能接受，则应该从以下方面加以防范：
首先，要重视合同约定。
《总包管理办法》第十五条第二款规定：“具体风险分担内容由双方在合同中约定。”可见，双方关于风险的分担可以在合同中进行约定。比如，双方仍可以将不可抗力约定为公平负担。
其次，合同约定原则上不应突破《总包管理办法》，但如果真的突破了，合同条款仍应属有效，发生纠纷时仍应将合同条款作为解决争议的依据。这是因为《总包管理办法》是住房和城乡建设部、国家发展改革委联合颁发的，其在法律效力层级上仅属于部门规章；而根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，影响合同效力的应该是“法律、行政法规效力性强制性规定”。因此，即便风险分担规则的约定与《总包管理办法》不一致，该约定仍有效。
再次，关于风险分担规则的约定，应遵循风险与收益成正比的市场经济原则。当建设单位将风险通过合同约定转嫁给总包商时，总包商应在测算成本时做合理考量，将风险成本计入合同价款中再去议价。
最后，各方均应该加强运用保险手段增强防范风险能力。风险如影随形，如不可抗力这样不能化解的风险，可以运用保险等手段分解或转移。
来源：广西律协新冠肺炎疫情防控工作专项法律服务团
来源：广西同望律师事务所
