专委会活动｜广西律师协会房地产专业委员会编写《疫情防控对建设工程的影响及施工单位的注意事项》
时间: 2020-02-10 访问量：868
与2003年非典疫情相比，2020年爆发的新型冠状病毒肺炎疫情传播的广泛性、严重性不言而喻，全国大多数省市地区已经先后启动肺炎疫情一级响应措施。梧州市住建局为有效防控新型冠状病毒肺炎疫情在各类建筑工地传播，分别于2020年1月27日、1月29日连续发文，推迟建筑工地开工、复工时间，建设、施工、监理企业不得擅自开、复工。但是，在疫情得到有效控制直至被消灭后，随之而来需要发包人、承包人共同关注的是，疫情及政府行为必然会对建设工程项目工期产生重大影响。如何未雨绸缪，为抗病毒胜利后工程建设中可能遇到疫情引起的相关争议给出合理的解决方案，是我工程法律人所应该关注的。下面就疫情过后可能遇到的几个因疫情引发的问题谈谈自己的浅见。
一、肺炎疫情属于不可抗力还是情势变更？
根据我国《民法总则》《合同法》及相关司法解释的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。
新型冠状病毒肺炎疫情是属于不可抗力还是情势变更，基于此次疫情与03年非典疫情有较多的相似之处，而且政府对于疫情的响应更为严格，我们在裁判文书网上，通过以“非典”“不可抗力”“建设工程”为关键词，能搜到408件案例；通过以“非典”“情势变更”“建设工程”为关键词，能搜到5件案例；通过仔细阅读“非典”“情势变更”“建设工程”为关键词的5起案例，发现无一认定“非典”作为情势变更的理由，不难看出法院倾向性观点将非典疫情的法律性质认定为不可抗力；其中多起案例虽然法院对非典疫情的法律性质未予认定，但是均不同程度地支持了当事人延长工期、增加施工费用等诉讼请求。
我们以为，本次新型冠状病毒肺炎疫情与非典疫情的法律性质认定，存在可供借鉴之处，对于新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力，应从以下几个方面综合加以认定：首先，本次新型冠状病毒肺炎疫情突然爆发并不能被当事人所预见，应当属于不能预见的范畴。但需要注意的是，如果当事人在疫情发生后方才订立合同的，不能认定为不能预见。其次，从疫情爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播,医学界还没有确定确切有效的治疗方法，当事人更无法避免。最后，因疫情爆发导致当事人不能按照合同约定履行是当事人无法克服的。在建设工程项目中，因在建项目大量使用民工，为防治新型冠状病毒肺炎疫情蔓延、传染，政府采取管控措施限制民工流动、推迟项目开复工时间等，客观上造成工期延误，是当事人无法克服的。
综上，新型冠状病毒肺炎疫情这种异常的事件应当认定是无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，但是在具体应用到个案时，仍需要结合不同地区疫情严重程度、政府管制措施、疫情对当事人履行合同的实际影响等综合判断，不应一概而论。
二、工程建设中不可抗力造成的损失范围
新型肺炎疫情作为一种不可抗力，必然会对工程建设产生影响，包括工期的影响和费用的影响。
在工程建设中，不可抗力造成的损失一般包括：
1.工程本身的损害；
2.现场工程用材料及设备的损害；
3.发包方财产损失；
4.发包方人员的伤亡；
5.工程照管、清理、修复费用；
6.承包方财产损失；
7.承包方人员的伤亡；
8.承包方施工设备的损失；
9.停工损失；
10.工期延误；
11.工期延误损失；
12.工程损害导致的第三方人员及财产损害。
当然，上面只是列举损失的范围，并没有穷尽。
三、停工损失与工程延期损失
上述列举的各项损失，并不能代表损失的全部，我们仅就争议比较大的是停工损失和工程延期损失这两种损失进行简单阐述。
1.停工损失的构成要素
停工损失的构成要素与工程造价的构成要素基本一致，一般包括：人工费、材料费、施工机具使用费、管理费、利润。不可抗力损失的补偿不计取利润。这是从费用要素的角度对于停工损失的阐述。
从内容或者范围的角度并按主体进行分类，包括发包人损失和承包人损失：
（1）发包人损失：包括发包人管理费、发包人对其承包人的支出（包括勘察设计承包人、项目管理承包人、施工承包人等）、发包人临时设施摊销等，上述损失一般由发包人自担，以项目法人为发包人的，可以作为项目法人向项目法人设立或者投资主体进行费用申请和结算的依据。
（2）承包人损失：包括承包人总部管理费、现场管理费、停工期间的现场人员薪资福利、设备折旧或租金、周转材料摊销、现场材料仓储费用等。根据不可抗力的归责原则和损失分担原则，有的可以向发包人主张费用索赔。
2.工期延误损失的构成要素
工期延误损失是指工期延误造成的经济损失，主要体现在资金的价格和物资的价格以及投资回收的影响及对第三方的违约责任。工期延误损失的构成要素一般包括：工期延误致使的投资（发包方）/垫资（承包方）时间加长而增加的财务费用（利息）、工程延期致使的物价变化而引起的工程费用支出的变化、未按期投入使用而产生的预期收益损失、未按期投入使用而产生的对第三方的违约责任。
四、工程建设过程中不可抗力造成的损失承担的常见表述
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）与《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）中对于不可抗力情况下损失的分担归纳如下表：
无论是清单规范还是示范文本，对于不可抗力情况下的损失分担的表述，均不具有强制性，应以发承包双方合同约定为准，只有没有合同约定的情况下，可以参照相关文件和归责原则确定。
五、施工单位针对肺炎疫情对工期延误及财产损失的注意事项
（一）做好项目施工人员安全健康排查工作
在全国紧急启动响应措施对抗疫情的大环境下，各施工单位、项目部应当做好项目施工人员安全健康排查工作，控制好项目现场管理，减少因疫情带来的负面影响，具体而言：
1.对于施工队伍中有湖北籍或者途径湖北的施工人员进行登记，并立即报告属地社区、卫生防疫部门以及住建部门，并组织相关人员随时报告上述人员的健康动态；
2.对于现场驻守人员，做好常态化体温检测工作，排查工人有无发热、咳嗽等症状，做好跟踪登记；
3.对于项目主要施工作业区、办公区、生活区等进行经常性消毒，配发口罩、手套等防护工具，做好项目现场的安全健康防护工作。
(二) 满足以下条件方可复工：
1.制定工地新型冠状病毒疫情的工作预案，明确各单位责任，落实专人负责，加强管理人员、班组和工人的疫情防控知识宣传；
2.建筑工地要配备红外体温测量仪、温度计、防护口罩、消毒液、洗涤用品等防疫物资；
3.项目部应设置必要的单独隔离观察室，用于临时隔离观察人员居住；
4.建筑工地实行封闭式管理，疫情防控期间要求只保留一个大门，以便于项目专职防控人员检测进出人员体温等健康监测。对所有进入工地人员(包括值班人员)必须戴口罩、一律测量体温，发烧、咳嗽等症状者禁止进入工地；
5.建筑工地必须有实名制管理系统，做好人员登记考勤，实行实名制管理，严格进、出场实名制考勤，真实采集和录入全部进场人员姓名、身份证号、工种、班组、籍贯、联系方式等实名信息；
6.工地施工现场、办公区域、施工设施设备未经消毒杀菌不得复工；
7.建筑工地安全生产条件符合住建部门规定的复工开工要求。
（三）积极申请工期顺延，并做好证据留存工作
因新型冠状病毒肺炎疫情该类不可抗力因素导致的工期延误，可以作为施工单位申请工期顺延的法定事由。但是，根据《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此，主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由施工单位承担。对此，我们建议，施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容，搜集、整理客观证据材料，证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生重大影响，并严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请或工期索赔报告，并特别注意每个步骤的时效及行为要求，如：时间节点、资料要求、接收对象等，以确保工期顺延申请的合规性、有效性。有的施工单位在今年的节日值班表已经排到农历正月十五，那么即使申请工期顺延，正月十五之前的工期索赔亦无法获得支持。需要注意的是，如施工单位提出工期顺延申请后，发包人未确认的，承包人应完整保存上述证据，做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。
（四）及时与发包人协商谈判，合理分担损失
施工单位一方面应当在疫情爆发后按照合同约定积极向发包人申请工期顺延；另一方面，应当与发包人积极确定并分担由于疫情引发的损失。对此，我们建议，如双方对损失有特别约定的，应当遵从双方约定履行，双方没有特别约定的，应当按照公平原则，在发包人和承包人之间合理分担。同时，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3条的规定，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担，如项目施工人员在迟延复工期间派驻现场工作，由于迟延复工是出于疫情防控需要，该段期间属于休息日，施工单位可以主张按照休息日加班给予补休或按规定支付加班工资即双倍工资。
（五）尽力采取措施消除影响，减少因不可抗力所造成的损失
根据《合同法》第118条规定和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3条的约定，施工单位依据肺炎疫情主张不可抗力主张免责，仍需积极采取措施防止损失进一步扩大，除非发包人特别要求，施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模，合理控制不可抗力期间的施工成本，并及时通知发包人及监理单位，注意保留采取上述措施的证据材料，否则需对扩大的损失承担责任。
此次突发的新型冠状病毒肺炎疫情综合判断属于不可抗力事件，凡在合同过期内遇不可抗力，工期一般均支持顺延，但在具体个案运用过程中，也须加以具体分析。只有合理运用所保存整理的工期顺延证据材料，在工期索赔等事项中才可能最终获得支持，以维护自己的合法权益。
相关案例分析：非典不可抗力，措施费应予适当补偿案例索引：《中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【最高人民法院（2018）最高法民终380号】 判决摘录：关于冬季施工费用835804元是否应该全额支持的问题。首先，合同约定工期为30个月，工程要经过两个冬季施工期，合同价款中已经包含了2003年度、2004年度冬季施工费用。其次，根据黄延公司作出的《关于HY-7合同段2003年冬季施工费用补偿的批复》记载，黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成，黄延公司只要求对七座连续钢构特大桥合同段开展冬季施工。而十三冶金公司编制的黄陵至延安高速公路HY-8施工组织建议书中的施工安排并不是黄延公司要求的。再次，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见对于冬季施工费用，也认为应由法院根据实际情况进行裁量。一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据十三冶金公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。
