新型冠状病毒肺炎重大疫情防控应急征用法律分析与应对建议
时间: 2020-02-14 访问量：742
大理市口罩征用事件引发巨大网络舆论，人民日报、新华社诸多官媒予以发评，青岛、沈阳、上海等多地亦紧跟对当地疫情防控物资征用的网传信息进行辟谣，一时间将疫情防控物资应急征用推入负面评价阵营。
但现实是，受困于现阶段防疫物资仍普遍稀缺，地方政府仍同时面临巨大区域疫情控防压力以及物资筹集困难，应急征用仍是很多地方政府迫不得已情形下所必须采用的物资筹集与保障手段之一。因此，在现有法律框架下，需要各地各级政府能科学审慎的实施或相互配合实施应急征用，也需要民众能理性客观的看待应急征用：
一、应急征用是宪法及法律赋予紧急状态下的政府强制权力
行政征用是行政主体依据法律、法规的规定，在法定情形下，强制取得单位、个人财产所有权、使用权并依法给予补偿的一种具体行政行为。
《中华人民共和国宪法》第十三条第三款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
《中华人民共和国物权法》第四十四条规定“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。”
依据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，人民政府的征用决定生效即可产生导致物权设立、变更、转让或消灭的法律效力。
针对疫情防控的应急征用权力，我国在《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条及《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条、第五十二条予以了确认。同时，应急征用也是国务院《国家突发公共卫生事件应急预案》中所明确的各级人民政府疫情控制措施之一。
二、新型冠状病毒感染肺炎防疫符合应急征用实施法定情形
根据国家卫生健康委员会2020年第1号公告：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。该疾病至今已经确诊及疑似感染超过6万5千人，造成900余人死亡，全国31个省区市全部为此启动重大突发公共卫生事件一级响应。
新型冠状病毒感染肺炎疫情的发生符合《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条规定的：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要”以及《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条规定的“为应对突发事件”两个应急征用的法定情形条件。
因此，为应对新型冠状病毒感染肺炎疫情，地方人民政府可以根据疫情控制需要以及应对要求决定是否实施应急征用。
三、县级以上人民政府作为应急征用主体更为妥当
对于有权作出重大传染病疫情下应急征用决定的行政权力主体，《中华人民共和国传染病防治法》与《中华人民共和国突发事件应对法》规定存在明显差异，甚至《中华人民共和国突发事件应对法》的条款之间也存在明显不同：《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条规定为“县级以上地方人民政府”；《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条则规定为“县级以上地方人民政府及其部门”；而《中华人民共和国突发事件应对法》第五十二条又规定为“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府”。
根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条、第六十六条的规定，县级以上人民政府的局、科等机构为其工作部门，受人民政府的统一领导。
也就是说，根据《中华人民共和国传染病防治法》县级以上人民政府各职能部门没有权力作出行政征用决定；根据《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条，县级以上人民政府各职能部门有权力作出行政征用决定；但根据《中华人民共和国突发事件应对法》第五十二条及第七、八、九条又应当判定承担应急领导和组织职责的县级以上人民政府才应是应急征用主体！
在两部法律对于行政征用权力主体规定明显冲突的情况下，基于本次新型冠状病毒感染肺炎疫情危害及紧急程度，从谨慎行政角度，应以高位统筹为原则，将县级以上人民政府作为应急征用权力主体更为妥当。
四、政府有权力征用单位和个人财产 慈善捐赠物资并不当然受到豁免
基于对突发事件紧迫特性的充分考量，为增强应急措施执行效力，我国宪法与法律在应急征用对象的选择上，以考虑应急适用性为优先，实际赋予了政府更为宽松的自主决策权力。
依据《中华人民共和国物权法》第四十四条“单位、个人的不动产或者动产”是行政征用对象；依据《中华人民共和国突发事件应对法》第十二条“单位和个人的财产”是应急征用对象；依据《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条“房屋、交通工具以及相关设施、设备”是疫情期行政征用对象。
上述规定中：“个人”不仅包括中国公民，也同时包括在我国境内合法享有物权的外国人；“单位”则涵盖有限责任公司、股份有限公司、其他企业法人、事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教机构、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织、居民委员会、村民委员会、个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等除机关法人外一切拥有财产权的各类法人与非法人组织；“财产”则包括了不动产与动产在内的一切物类财产。
这里，需要特别提出，慈善机构及民间捐赠物资并不依法享有应急征用豁免，政府仍然有权力“根据传染病疫情控制的需要”及“为应对突发事件”评判物资适用性后决定是否予以征用。
简单的说：只要适用于应急必须，任何单位、个人的任何财产都可能并可以被征用！这是民间组织、企业、个人在进行相关物资筹集和运输时都必须优先考虑的不可抗因素之一。
但是也需要特别强调：基于慈善活动特性，以及《中华人民共和国突发事件应对法》第三十四条“国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠”的规定，政府对于慈善组织及民间捐赠物资的征用必须慎之又慎，尤其是与疫情控制密切相关的普遍紧急紧缺物资，则必须建立在更为严苛的“合理性”与“必要性”的决策考量基础之上，否则容易引发行政信任与舆论危机。
五、政府物资不受应急征用
基于我国行政法基础法理，行政征用与行政调用是完全不同的法律概念，任何情况下都不能模糊界限、混淆解释，更不能混淆适用。
行政征用是政府对外概念，是对政府机构外的单位、个人财产的强制取得。
而行政调用则是政府的对内概念，是政府与政府间应急物资的调配使用，在新型冠状病毒感染肺炎疫情突发应急状态下，必须严格依照《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》《国家突发公共卫生事件应急预案》等法律法规按照“统一领导、分级负责”的原则进行统筹管理。
根据《中华人民共和国突发事件应对法》第五十二条规定：“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力或者技术支援，要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给，要求提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应的服务。”
基于上述“征用”与“调用”的概念区分及法律规定可见：政府不能对政府物资进行征用，只能调用或请求其他地方人民政府提供支援：
（1）上级人民政府有权力调用下级人民政府物资，下级人民政府可以向上级政府提出调用请求；
（2）下级人民政府在权限范围内的物资调用必须符合上级人民政府的调用命令与调用限制。
（3）没有上下级隶属关系的政府之间，彼此都没有物资调用权力，物资调用权力归属双方共同的上级人民政府。
（4）没有上下级隶属关系的政府之间，可以通过请求支援或给予支援的方式实现物资的相互调用！
六、地方政府有权征用民间重点医疗应急防控物资但无权调用
根据本次疫情防控要求，《国务院办公厅关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》（国办发明电〔2020〕2号）第一条、第二条分别明确“ 各省（区、市）人民政府要切实履行主体责任，迅速组织本地区生产应对疫情使用的医用防护服、N95口罩、医用护目镜、负压救护车、相关药品等企业复工复产。”“由国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制物资保障组负责对上述重点医疗应急防控物资实施统一管理、统一调拨，地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用。”
依照上述通知规定以及国家相关法律法规，有几个层次问题需要予以特别注意：
（1）各省（区、市）人民政府是应对疫情使用的重点医疗应急防控物资调集责任主体。
（2）地方各级政府都负有根据疫情处理需要，调集本行政区域内物资的义务。
（3）地方各级政府储备及调集的重点医疗应急防控物资，必须统计上报并纳入国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制物资保障组的统一管理，统一调拨，不得擅自截留、调用。
（4）民间捐赠地方各级人民政府的重点医疗应急防控物资视为各级人民政府调集物资，必须上报并纳入国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制物资保障组统一管理，统一调拨使用，不得擅自截留、调用。
（5）地方各级人民政府对于民间重点医疗应急防控物资有权力予以行政征用，但征用后必须作为本地区所调集的重点医疗应急防控物资统计上报并纳入国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制物资保障组的统一管理，统一调拨，不得擅自截留、调用。
而对于应对疫情使用的医用防护服、N95口罩、医用护目镜、负压救护车、相关药品等重点医疗应急防控物资以外的其他应急防疫相关物资，地方政府可以根据本行政区域内疫情防控需要，自行决定是否需要进行行政征用，并有权自行决定征用物资的调配使用。
七、过境物流物资征用权力主体存在条款理解与执行分歧 就地就近征用是应急征用的通常惯例
政法大学专家以及很多律师、学者依据《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条“国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内”调用、征用物资，认为跨省际运输的物资就当然属于跨省、自治区、直辖市范围内物资，只有国务院方才有权决定其征用。
该观点其实严重值得商榷，并且可能对应急征用措施的管理、实施与风险防范产生严重误导！
且不论《中华人民共和国突发事件应对法》并无跨省区征用限制规定，仅单从《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条这一条死抠字眼，也很难得出上述解读结论。因为该条款虽然明确了跨省调用征用的权力机关是国务院，但却对跨省调用征用适用情形与适用原则没有做出明确规定，也就是说，该条款其实并没有对什么情况才属于跨省调用征用作出说明。经查《突发公共卫生事件应急条例》以及《国家突发公共卫生事件应急预案》也均未作出明确。
大理口罩行政征用事件恰恰凸显了在实践中，各级地方政府、专家学者以及民众对该类过境物流物资适用《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条的理解与执行分歧，在法律风险控制领域，这种对同一条款的理解分歧往往是最值得予以关注的风险所在。
事实上，依照战事征用及抢险救灾应急征用惯例实践来看，紧急情况下，应急征用仍是优先从物属地原则，并以就地就近征用为常态。
大家看过战争片、警匪片和灾难片都可以回想一下，剧情里经常有可怜兮兮的路人甲被部队或警察或救灾人员为应急而突然抢了车或者东西？这种剧情里的“抢”恰恰是紧急状态下的一种战事或应急征用的具体运用表现——该征用既不以车辆（物资）所有权人的意愿或属地为转移，也不以被征用车辆（物资）原本目的地以及原本使用目的为考量——仅仅只是因为该车辆（物资）恰巧就近并具有符合紧急情况下的应急适用性。
而《上海市应对突发事件应急征用补偿实施办法》《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》等则直接明确规定了应急征用适用“就近征用”原则！
因此，需要特别提示，在从物属地的应急征用惯例下，过境物资在紧急状态下仍然是有可能被地方政府出于应急需要而予以征用的。因而在突发公共卫生事件应急状态下，尤其是以单位、个人名义所进行的跨境物资筹集与运输，应当将这个作为重点风险控制点予以高度关注！而不能仅凭学者解释而盲目轻视。
八、单位、个人负有服从应急征用决定并配合执行的法定义务
应急征用属于宪法及法律赋予政府在紧急状态下，为了公共利益需要而享有的特殊行政强制权力，对于人民政府生效征用决定，单位和个人负有立即服从并尽快响应的义务。
单位、个人财产因应急征用而遭受损失的，被征用单位、个人依据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》的规定享有要求应急征用机构给予以公平、合理经济补偿的权利。
但必须说明，《国家突发公共卫生事件应急预案》明确：“突发公共卫生事件应急工作结束后，地方各级人民政府应组织有关部门对应急处理期间紧急调集、征用有关单位、企业、个人的物资和劳务进行合理评估，给予补偿。”也就是说，对于公共卫生应急征用，我国实行事后补偿原则，补偿时点为突发公共卫生事件应急工作结束后。
单位、个人对征用决定及其补偿决定不服的，则可以依据《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》，通过事后提起行政复议或行政诉讼的方式获得救济，该救济权利并不妨碍单位和个人对于应急征用决定的先予执行义务履行。
九、决策程序弱化事实赋予地方政府更大应急征用决策权力
在我国公共卫生突发事件应急征用制度体系框架下，《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》以及《国家突发公共卫生事件应急预案》都没有对应急征用的决策事前程序做出具体规定。
目前应急征用决策程序性规定均由各地方政府规章予以规定，例如《云南省突发事件应急征用与补偿办法》《上海市应对突发事件应急征用补偿实施办法》《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》《常州市应对突发事件应急征用管理办法》等，而具体决定决策程序规定亦都简单直白，且大多数地方政府规章都赋予了县级以上人民政府或其部门在特别紧急情况下的程序补救权。
这样的制度设计现状与应急征用的特殊性紧密相关，因应急征用本来就是为应对紧急状况设置措施之一，复杂臃繁的决策程序设计与应急征用的紧急实施要求相冲突，因此程序空白与程序补救权的赋予，实际是相对赋予突发事件应急处理的地方政府更多的现场决策权力。
十、应急征用决定需要同时考量合法性与合理性双重尺度红线
如前所述，为充分保障应急措施的紧急实施，针对应急征用，我国在制度设计上，实际赋予政府更大的强制决策权力。而在行政法基础理论中，越少的约束，越容易引发公众对权力滥用的担忧。
因此基于政府权力合理性边界的角度，越是赋权大的行政权力，政府行权应当越谨慎，尤其对于可能造成重大社会影响的情形，则在满足合法性要求基础上，必须充分考虑合理性尺度，包括是否必要？是否紧迫？是否可替代？是否能克服？以及征用后使用是否正当等。
本次新冠状病毒感染肺炎疫情是我国公共卫生突发事件应对制度建立以来，首个波及全国的特别重大（Ⅰ级）突发公共卫生事件。这种情况下，应急征用就需要各地方政府较一般突发事件应对更为谨慎的合理性考量！
大理口罩征用事件对此作出了鲜明示例！
十一、政府委托采购物资及捐赠物资运输的误征用风险防范
在本次新冠状病毒感染肺炎疫情控制应对过程中，因为该病症伴春节影响，扩散快，影响大，短时间内引发全国范围的最高级别公共卫生突发事件响应，直接导致全国范围的公共卫生物资调集困难，各地都因此出现了较为严重的医疗防护物资短缺情形。在各地政府努力调集储备物资，组织相关企业恢复生产加大产能的情形下，仍不能做到应急物资的基本供应。
为此，多地政府纷纷通过多种渠道以委托采购的方式，委托企业、个人代为进行全国甚至全球采购，而各地其他企业、个人亦自发为家乡政府筹集捐赠相关物资。这类物资经采购后，从采购地转运调集政府，往往需要经过长途运输，如果不能完善相关手续并采取必要的风险防控措施，很可能还会发生大理口罩征用事件类似的误征用情形，不仅导致调集政府的物资调集目的无法实现，严重影响调集政府的应急措施开展，不利于防疫工作整体推进和地方政府间的协同配合。
因此，结合前述法律分析，调集政府在委托采购物资或受捐赠物资跨境运输过程中应当注意完善以下风险控制措施：
1、提前做好与受托企业或个人以及承运单位的法律手续完善工作，提前完成运输过程的各项工作衔接，提前制作相应委托采购文书或物资证明函件，在采购前或交运前交付采购实施方与承运方沿途备查；
2、单位、个人向指定政府捐赠物资的，则应在交运前提前与受捐赠政府完善捐赠手续并完成捐赠交割，由受捐赠政府制作相应物资证明函件，在交运前交付承运方沿途备查。
3、货物采购及发运前，调集政府或受捐赠政府应就物资的采购与过境，尤其是调集地的紧缺物资，提前通报发货地及沿途相关省市人民政府，商请予以协助保障运输；
4、货物运输文件（承运单或物流单据）上应明确将收件人填写为调集政府或其指定工作部门，收件联系信息填写调集政府指定联系机构或联系人信息；
5、货物外包装以及随运单联都须以明显或特别标注方式注明为调集政府采购（调集）物资；
6、如发生误征用情形时，应及时向征用地政府通报并商请放行，同时应及时上报共同上级人民政府请求予以协调沟通
