服务团支招｜疫情下的口罩与责任
时间: 2020-02-17 访问量：792
序 言
疫情面前没有旁观者。我们每个人都是这场战“疫”中的重要一环，个人与家庭、单位、学校、社会环环相扣，息息相关，休戚与共。新冠肺炎疫情期间，我们作为一名普通民众，应该积极响应国家号召，正确使用防护用品、保持个人及家庭卫生、尽量减少外出、不信谣、不传谣，最大程度确保自己及家人的身体健康和生命安全。
有人说，带不带口罩是我自己的事情，别人无权干涉。笔者认为，在这个特殊时期，这已经不是个人私权的领域问题，而是全社会公共安全的共同守护。事实已经证明，新型冠状病毒肺炎具有极强的人-人传染性，特别是，在多位专家的持续呼吁下，“口罩文化”已经成为防控此次疫情的一个重要途径。如果你一个人不戴口罩，将可能成为新冠肺炎病毒的传染源，殃及的将是他人、甚至一群人，这绝对不再是你一个人的事情，是一个严肃的公共事件，是一场全民的战斗。
近日，笔者作为广西律协疫情防控法律服务团成员，在接听一位法律求助者电话后，更深深的感受到疫情特殊时期的口罩与责任。纵然，日前各类媒体、文章或信息已经铺天盖地的宣传了口罩的使用方法、真假口罩识别及销售假口罩的法律后果等方面。但笔者认为，在这个非常重要的时期，有必要重新梳理口罩的种类及标识含义，销售口罩是否需要资质，囤积口罩是否违法，不戴口罩的法律责任以及口罩使用后的处理等问题，以引起全民的重视和进一步普法的意义。
一、口罩的种类
第一类是医用类口罩
按口罩性能特点及适用范围，医用口罩又可分为：医用防护口罩，医用外科口罩，普通医用口罩（即：一次性使用医用口罩）。
1.医用防护口罩。
医用防护口罩适用于医务人员和相关工作人员对经空气传播的呼吸道传染病的防护，是一种密合性自吸过滤式医疗防护用品，防护等级高，尤其适用于诊疗活动中接触经空气传播或近距离经飞沫传播的呼吸道感染疾病患者时佩戴。可滤过空气中的微粒，阻隔飞沫、血液、体液、分泌物微滴等，能阻止大部分细菌、病毒等病原体，医用防护口罩需符合GB19083-2010《医用防护口罩技术要求》标准。
2.医用外科口罩。
医用外科口罩适用于医务人员或相关人员的基本防护，以及在有创操作过程中阻止血液、体液和飞溅物传播的防护，防护等级中等，具有一定的呼吸防护性能。医用外科口罩可以阻隔大部分细菌和部分病毒，能防止医务人员被感染，同时也可防止医务人员呼气中携带的微生物直接排出，对接受手术的患者构成威胁。医用外科口罩需符合YY0469-2011《医用外科口罩技术要求》标准。
3.普通医用口罩（即：一次性使用医用口罩）。
普通医用口罩用于阻隔口腔和鼻腔呼出的喷溅物，可用于普通医疗环境下的一次性卫生护理，防护等级最低。适用于一般卫生护理活动，如卫生清洁、配液、清扫床单元等，为防止病原体微生物、颗粒物等直接透过提供一定的物理屏障。普通医用口罩需符合相关注册产品标准（YZB）。
第二类是自吸过滤式防颗粒物的KP口罩、KN口罩。
该类口罩需符合国家强制性标准GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》相关要求，适用于防护各类颗粒物的自吸过滤式防护用品。其中，KP口罩主要用于化工行业，不适用于民用。KN口罩根据其对非油性颗粒物的过滤性能，分为KN90、KN95、KN100。其中KN95口罩对非油性颗粒物的过滤性能达到95%以上。但是，不管是KP口罩还是KN口罩都没有防渗透的功能，不能用于医疗机构防护用。
第三类是普通口罩。
普通口罩包括棉布口罩、合成纤维口罩等，这类口罩没有强制性标准要求，主要用于防寒保暖，避免冷空气直接刺激呼吸道，但几乎没有防尘防菌效果，在流行病高发期和雾霾天气，这类口罩几乎起不到防御的作用。
二、口罩上标识3M的含义。
目前市场上流通的口罩，经常能够看到印有“3M”标识的口罩，这种口罩标识的“3M”是什么含义？3M标识和N95或KN95的标识又有什么区别？
虽然同为字母和数字的组合，3M和N95/KN95是存在本质上的区别的。前者是美国明尼苏达矿业制造公司的简称，也是该公司的注册商标，而后者则是口罩行业生产标准代号。
笔者在此提醒，3M是注册商标，如果未经3M公司许可，非法制作、仿制或销售假冒的3M标识口罩，可能会涉嫌违反《刑法》中的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名。
三、销售口罩是否需要特殊的资质。
根据《医疗器械生产日常监督管理规定》国食药监械〔2006〕19号和2018年8月 1日颁布实施的《医疗器械分类目录》规定，医用防护口罩和外科口罩均属于第二类医疗器械；根据2019年第二批医疗器械产品分类界定结果，普通医用口罩列为按照第二类医疗器械管理的产品。
根据《医疗器械监督管理条例》第二十九条：“从事医疗器械经营活动，应当有与经营规模和经营范围相适应的经营场所和贮存条件，以及与经营的医疗器械相适应的质量管理制度和质量管理机构或者人员。”和第三十条：“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”的规定，经营销售医用类口罩，必须取得所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门的备案，即：医疗器械经营企业许可证；如果是在网络销售，根据《医疗器械网络销售监督管理办法》相关规定，从事医疗器械网络销售的企业，应当事先向所在地设区的市级食品药品监督管理部门备案，并应当在其主页面显著位置展示其医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证，产品页面应当展示该产品的医疗器械注册证或者备案凭证。否则，禁止销售。
所以，经营销售医用类口罩必须取得相应资质，若未取得上述资质的前提下销售医用类口罩就属于违法违规，一旦被他人举报，市场监督管理局等有关部门就会依法查处，追究相应的法律责任。
四、大量囤积口罩是否违法。
近日，我们经常可以看到周围很多人，在朋友圈炫耀自己能拿到大量口罩，对于疫情防控重要时期，大量囤积口罩行为是否违法，笔者认为，应从以下两方面考虑：
一是看囤积口罩的用途和目的如何，如果是仅供自己和家人使用，则不构成违法。但，如果以出售牟取暴利为目的而大量囤积口罩，这种行为涉嫌囤积居奇，哄抬物价，是严重扰乱市场秩序的行为。根据《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条的规定，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二是看获取口罩的来源是否合法正当，如果口罩来源并非慈善捐赠物资或公共财物，也不是“三无产品”或质量不合格的，更不是他人使用过的二手口罩；而是自己通过合法、正当渠道得到的，即使量比较大，也不能认为囤积口罩的行为违法。
五、不戴或拒绝戴口罩的法律责任
1.不戴口罩，将可能受到行政治安处罚。
在防控疫情的当下，各级政府及有关部门纷纷要求全民外出应佩戴口罩并接受防疫检査，佩戴口罩不仅只是公民自我保护的问题，而已成为特殊时期公民应尽的法律义务。根据《治安处罚法》第五十条的规定，对拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。因此，不戴口罩，将可能受到行政治安处罚。
2.拒戴口罩，可能涉嫌构成妨害传染病防治罪
众所周知，此次新型冠状病毒感染的肺炎已经纳入乙类传染病，由于新型冠状病毒感染的肺炎是以呼吸道传播为主的传染病。采取对病人隔离治疗、密切接触者隔离医学观察等甲类传染病预防控制措施，有利于迅速有效控制疫情，因此政府采取甲类传染病的预防、控制措施。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十条的规定，违反传染病防治法规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为，将构成妨害传染病防治罪。因此，拒戴口罩，可能涉嫌构成妨害传染病防治罪。
3.拒戴口罩，可能涉嫌构成妨害公务罪。
在每日的新闻和网络视频中，拒不佩戴口罩且威胁、殴打甚至围攻防疫工作人员的事件屡见不鲜，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：防控疫情司法解释）第八条的规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的，以妨害公务罪定罪处罚。因此，拒戴口罩，可能涉嫌构成妨害公务罪。
4.不戴口罩导致传播病毒的，可能涉嫌构成过失以危险方法危害公共安全罪或以危险方法危害公共安全罪。
明知自己是病毒携带者将可能传播传染病，仍然不戴口罩威胁公众生命和身体健康，或者造成他们感染病毒疾病，根据防控疫情司法解释第一条的规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。因此，不戴口罩导致传播病毒的，可能涉嫌构成过失以危险方法危害公共安全罪或以危险方法危害公共安全罪。
六、销售“问题”口罩的法律责任
1.发布虚假“销售口罩”信息，收取他人钱财。
因为在药店买不到口罩，有些人则选择从朋友圈或微商来购买口罩。该交易方式既没有第三方监制也没有第三方支付平台做保障，面对微信朋友圈或微商销售的口罩，笔者在此提醒，如果你是购买者，一定要多留个心眼，尤其是对于朋友圈截图、微信转账凭证以及聊天记录等要及时予以收集和保存，不要删除。
日前，部分不诚信的卖家以非法占有为目的，在微信朋友圈发布卖口罩的广告，收到购买人的货款后却不发货，而直接将购买人拉黑，利用虚构销售口罩信息进行行骗。根据防控疫情司法解释第七条：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。”的规定，该行为将涉嫌构成诈骗罪。
2.销售他人使用过的二手口罩。
目前，市场上普遍流通的防护口罩均系一次性口罩，口罩使用过后可能会携带不同程度的生物遗留物和病菌，而清洗会破坏口罩的保护层使口罩失去防护功能。因此，已经使用过的防护口罩，一般禁止二次使用。
如果出现违法回收废弃口罩而进行二次销售的行为，将要承担违约、侵权、欺诈等民事责任，情节严重的可能会涉嫌构成以下违法犯罪行为。
一是可能涉嫌构成非法买卖、运输、储存危险物质罪。
根据《刑法》第一百二十五条第二款的规定，非法买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质、危害公共安全的，将构成非法买卖、运输、储存危险物质罪。
二是可能涉嫌构成销售不符合标准的医用器材罪。
根据《刑法》第一百四十五条的规定，销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，将构成销售不符合标准的医用器材罪。
三是可能涉嫌构成以危害方法危害公共安全罪。
如果售卖的口罩系他人使用后回收的二手口罩，且口罩中含有肺炎病毒，并明知上述情况仍予以销售导致疫情传播、扩散的，根据防控疫情司法解释第一条的规定，则可能涉嫌以危害方法危害公共安全罪；即使不清楚二手口罩带有病毒而导致疫情传播、扩散的，仍可能涉嫌过失以危害方法危害公共安全罪。
为了从预防上述情况源头出现，笔者建议，在你使用口罩后丢弃口罩时要进行如下处理：如果无发热、咳嗽等症状，将口罩毁坏后投放到“有害垃圾”桶内；有发热、咳嗽等症状用开水（或至少56℃以上热水）浸泡30分钟，或用酒精喷雾消毒后密封丢弃到“有害垃圾”桶，以防不法分子回收贩卖给社会带来二次的更大危害。
3.销售质量不合格的假口罩。
一是承担违约责任，消费者可以要求销售者退货或更换以及承担损失赔偿。
根据《合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，消费者可以依据该条规定向销售者主张违约责任，要求其退货，有其他损失的如运费也可一并主张。
二是承担产品质量责任，消费者可以向生产者、供货者或者是销售者主张更换、退货、赔偿损失的责任。
根据《产品质量法》第四十条条：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”的规定，如销售者所卖口罩为假冒伪劣产品，并不具备医用口罩的防护功能，也不符合口罩的生产标准，并且也不符合产品应有的质量，故消费者可根据本条规定，向生产者、供货者或者是销售者主张更换、退货、赔偿损失的责任。
三是承担惩罚性赔偿责任，消费者可要求销售者除退款之外，另外再要求赔偿3倍价款或者500元。
根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，若销售者知假卖假的，导致消费者权益受损，消费者可要求经营者除退款之外，另外再要求其赔偿3倍价款或者500元。
四是承担行政责任，工商管理部门可对销售者进行罚款、没收违法所得，并吊销其营业执照的行政处罚。
根据《产品质量法》第五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，以假充真，不构成犯罪的情况下，由工商管理部门以本条为依据追究行政责任，罚款、没收违法所得，并吊销其营业执照。
五是承担刑事责任，涉嫌构成生产销售伪劣产品罪、销售假冒商标的商品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪。
若销售金额在五万元以上的，可能会构成生产销售伪劣产品罪和销售假冒商标的商品罪，二者发生竞合时择一重罪论处。另外，因医用防护口罩、外科口罩属于医疗器械，如销售“不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的”口罩，根据防控疫情司法解释第三条的规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，则可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。
七、买到“问题口罩”，该如何维权。
一场疫情让口罩变得“一罩难求”，一些无良商家竟大发“国难财”，销售假口罩和“三无”口罩甚至他人使用后的二手口罩。作为老百姓，如果买到了“问题”口罩，该如何维权，笔者给出以下建议：
一是尽可能收集微信朋友圈截图、微信聊天截图、电话录音保留与商家的聊天记录、购买订单、支付凭证、收货快递包装和购买的口罩等证据材料。
二是根据《消费者权益保护法》的规定，可以要求商家或厂家退货、退款，并要求其承担运输费用等损失。
三是可以向购买平台、消费者协会（12315）、市场监督管理部门、卫生行政管理部门等进行投诉，追究其行政处罚责任。
四是若消费者不能通过上述途径维护自身权益，还可以向法院提起诉讼，通过司法途径进行维权。
五是情节严重的，根据《刑法》和《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，可以向公安机关报案，依法追究其刑事责任。
八、使用过的口罩如何处理。
笔者强烈呼吁，如果你已使用过的口罩，切勿将废弃口罩混同其他生活垃圾进行丢弃，请将废弃口罩投放至专用的垃圾收集容器，由专门人员集中收集、规范处置。在丢弃废弃口罩之前，应折叠成长条形后用持耳绳绑成型，将口罩折叠时应将口鼻接触面朝外，鼓励大家将废弃口罩进行消毒（喷洒75%酒精、84消毒液），然后投放至专用的垃圾收集容器。同时，注意手部卫生，投放后应及时洗手。
医疗机构对于病患者及医护人员使用过的口罩，应当按照《医疗废物管理条例》第十七条的规定处理，即医疗卫生机构应当建立医疗废物的暂时贮存设施、设备，不得露天存放医疗废物；医疗废物暂时贮存的时间不得超过2天。医疗卫生机构应根据就近集中处置的原则，及时将医疗废物交由医疗废物集中处置单位处置。
结束语：在全国疫情防控的关键时期，口罩虽小，但它的防控效果巨大，请您坚持出门戴口罩！在此，笔者也希望生产的厂家依法生产口罩，销售者合法销售口罩，老百姓正确使用口罩，使用后的您合法、合理处置口罩。本着人人为我、我为人人，不行违法之事、不给国家添乱，大家齐心协力，力争共同打赢这场抗击新冠肺炎疫情的战役。
作者简介
王清水律师，广西欣和律师事务所合伙人、党支部组织委员，广西区律师协会惩戒委员会委员、行政法与政府法律顾问专业委员会委员。擅长处理国家机关、事业单位、重大公司、企业的项目谈判、日常法律事务等非诉业务，经济类刑事犯罪案件的刑事辩护，公司企业合同纠纷。先后荣获广西电视台“2017年优秀公益志愿律师”称号， 2019年荣获首届广西律师协会“优秀青年律师”称号，入选央视《律师来了》主场律师出镜资格。现担任南宁海关、中国检验认证集团广西有限公司、广西区分析测试研究中心等多家国家机关、企业法律顾问。
来源：广西律协新冠肺炎疫情防控工作专项法律服务团
供稿：广西欣和律师事务所
